Обычай рассматривается, т.о., как подразумеваемое условие договора, и обращение к нему в этом качестве предшествует применению диспозитивной нормы.
О применении торговых обычаев идет речь в положениях Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, Арбитражном регламенте ЕЭК ООН.
Обычай не следует смешивать с обыкновением. Последнее не является источником права. Входя в состав волеизъявления участников сделки, обыкновение определяет ее детали. Впрочем, разграничение обычного правила, образующего норму права, и обычного правила, не являющегося таковой, оказывается на практике нередко затруднительным.
6. Нормы и принципы международного права
В литературе конца XIX в. нередко содержались утверждения, согласно которым в коллизионных принципах lex loci actus (законе места совершения акта) и lex rei sitae (законе местонахождения вещи) или же в принципе автономии воли сторон усматривались нормы международного обычного права .
Выдвинутые крупными юристами-международниками Э. Цительманом и Ф. Каном в конце XIX в. теории такого рода так и остались теоретическими построениями, не получившими подтверждения в международно-правовой практике, поскольку каждое государство устанавливало в своем законодательстве, по каким вопросам должны быть введены коллизионные нормы и каково должно быть содержание таких норм. К. Келлер и К. Сир исходят из того, что такие (якобы обычные) международно-правовые нормы могут в одностороннем порядке изменяться автономным правом отдельного государства или же вообще не применяться.
Таким образом, нельзя утверждать, что в общем международном праве имеются обязательные императивные нормы (jus cogens), предписывающие, какое право подлежит применению к правоотношению с иностранным элементом.
Новая ситуация возникла в связи с тем, что экстерриториальное применение картельного, валютного, внешнеэкономического законодательства, в частности законодательства об экспортном контроле одной страны в другой, вступает в конфликт с законодательством этой другой страны. В результате такой ситуации, как совершенно справедливо отмечали К. Келлер и К. Сир, свое государство может перестать быть хозяином в собственном доме, в то время как иностранное государство прямым или косвенным образом будет определять внутреннюю хозяйственную политику этого государства. В таких случаях возникает вопрос о нарушении принципа суверенитета и принципа невмешательства во внутренние дела других государств.
Историческую основу международного частного права всегда составляли т.н. коллизионные нормы . Существенная особенность регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом состоит в том, что в ряде случаев нормы международного частного права не содержат прямого ответа, прямого предписания, как нужно решить тот или иной вопрос. Эти нормы указывают лишь, какое законодательство подлежит применению. Нормы такого рода называются коллизионными.
Коллизионные нормы с юридико-технической точки зрения представляют собой наиболее сложные нормы, входящие в область международного частного права. Совокупность таких норм, применяемых каждым государством, составляет коллизионное право. Наша доктрина исходит из того, что международное частное право не может быть сведено только к коллизионному праву. Коллизионное право составляет наиболее сложную и весьма существенную часть международного частного права, но коллизионными вопросами содержание международного частного права отнюдь не исчерпывается.
В сферу международного частного права необходимо включить все нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Так следует сделать потому, что определяющее значение имеет сам характер отношений, предмет регулирования, а не метод регулирования. Могут применяться несколько методов, при этом один из них не исключает применения другого. Материально-правовой метод и коллизионный метод – это два способа регулирования отношений с иностранным элементом, причем наиболее совершенным является первый способ, при котором происходит непосредственное применение материальной нормы без обращения к коллизионной норме. Исходя из такого подхода к международному частному праву должны быть отнесены материально-правовые нормы, унифицированные путем заключения международных соглашений.
7. Международное частное право и национальное законодательство
Расширение законодательного регулирования в области международного частного права характерно для второй половины XX – начала XXI вв. Наглядным свидетельством этой тенденции является собранное и переведенное на русский язык законодательство почти полусотни государств мира. Говоря о внутреннем законодательстве как источнике международного частного права, следует различать две группы государств :
1) в одной из них действуют специальные законы о международном частном праве. Такие законы были приняты в Австрии, Азербайджане, Венгрии, Венесуэле, Грузии, Италии, Лихтенштейне, Польше, Румынии, Словении, Тунисе, Турции, Че хословакии, Швейцарии, Эстонии, Югославии. Законы о международном частном нраве были приняты также в штате Луизиана (США), провинции Квебек (Канада).
В этих комплексных законах, как правило, содержатся три раздела:
а) общие понятия (квалификация, установление содержания и пределов действия иностранно го права, обратная отсылка и др.);
б) определение применимого права в широкой сфере отношений (в области гражданского, семейного, трудового права);
в) вопросы международного гражданского процессуального права (компетенция судов и иных органов государства при рассмотрении соответствующих дел в сфере международного частного права, процессуальные права иностранных граждан и юридических лиц, признание и исполнение иностранных судебных решений и др.);
2) в другой группе государств нормы международно го частного права, иногда достаточно подробные, содержатся в различных законодательных актах. Приведем основные данные о внутреннем законодательстве по международному частному праву ряда государств, относящихся как к первой, так и ко второй группе.
Венгрия. Закон о международном частном праве был принят в 1979 г. В гл. I "Общие положения" этого Закона регулируются вопросы квалификации, обратной отсылки, установления содержания иностранного права, взаимности, публичного порядка. Глава II посвящена лицам (гражданам, государству как субъекту правоотношений, юридическим лицам); гл. III – праву интеллектуальной собственности; гл. IV – праву собственности; гл. V – обязательствам; гл. VI – наследованию; гл. VII – семейному праву; гл. VIII – трудовому праву; гл. IX – вопросам юрисдикции; гл. X – правилам процесса; гл. XI – признанию и исполнению решений иностранных судов и других органов.
Польша. Основным источником международного частного права является Закон о международном частном праве 1965 г. , содержащий коллизионные нормы гражданского, трудового и семейного права. Наряду с этим Законом в области международного частного права действуют отдельные нормы, содержащиеся в Законе о воздушном праве 1962 г., Законе о морском нраве 1961 г. и в ряде других актов. Вопросы процессуального характера подробно регулируются Гражданским процессуальным кодексом 1964 г.
Румыния. В Законе о международном частном праве 1992 г. содержатся 183 статьи.
Словения. Действует Закон о международном частном праве и процессе 1999 г.
Турция. В Законе о международном частном праве и процессе 1982 г. 48 статей. Особое внимание в нем уделено вопросам брака и семьи, а также международного гражданского процесса.
Украина. 16 января 2003 г. были приняты Гражданский кодекс и Хозяйственный кодекс, но поскольку в них не были включены нормы международного частного права, они должны войти в закон о международном частном праве, проект которого подготовлен.
Чехословакия. Закон о международном частном и процессуальном праве 1963 г. подробно регламентирует обязательственные, трудовые, наследственные и семейные отношения с иностранным элементом, а также вопросы процессуального характера. Он сохранил свое действие в Чехии и Словакии.
8. Понятие и виды коллизионных норм
Несмотря на все успехи в области унификации права, в современном мире сохраняются существенные различия в регулировании частноправовых отношений в различных странах. В одних областях правового регулирования (в международной торговле, перевозке, охране интеллектуальной собственности), в которых тенденция унификации проявляется более активно, различий становится меньше, в других же (семейной, наследственной) различия сохраняются, поскольку в этих областях существенное влияние на регулирование соответствующих отношений оказывают национальные, бытовые, религиозные особенности и традиции. Возникает проблема выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению. Она получила название коллизионной проблемы (от лат. collisio – "столкновение"). Когда говорят о коллизии законов, то имеют в виду необходимость выбора между ними для решения спора или возникшего вопроса в области международного частного права.
Коллизионная норма – это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению. Коллизионная норма носит отсылочный характер, она только отсылает к материальным нормам, предусматривающим решение соответствующего вопроса. Поскольку коллизионная норма – норма отсылочного характера, ею можно пользоваться только вместе с какими-либо материально-правовыми нормами, к которым она отсылает, нормами законодательства, решающими вопрос по существу. Хотя коллизионная норма указывает лишь, законы какой страны должны быть применены, ее нельзя рассматривать как имеющую те же функции, что выполняет справочное бюро на вокзале, сообщающее пассажирам, в каком окошечке они могут купить билет и с какого пути отправляется их поезд.
Концепция применения правила, наиболее тесно связанного с правоотношением, получила широкое распространение сначала в странах англо-американской системы права, а затем и в других государствах. Первоначально эта концепция была применена в судебной практике США в области договорного права и деликтных обязательств. Для понимания сущности коллизионных норм, их содержания и пределов их действия необходимо обратиться к классификации коллизионных норм. Имеются коллизионные нормы, установленные национальным правом, и нормы, установленные международным договором. Последние должны толковаться с учетом их международного характера (ст. 18 Римской конвенции 1980 г.).
Классификация коллизионных норм определяется объективным критерием, лежащим в ее основе. Наиболее существенной является классификация по форме коллизионной привязки . По этому признаку определяют односторонние и двусторонние коллизионные нормы .
Односторонняя – прямо указывает право страны, подлежащее применению. Привязка двусторонней нормы не называет право конкретного государства, а формулирует общий признак, используя который можно выбрать право. Поэтому привязку двусторонней нормы называют формулой прикрепления.
По форме выражения воли законодателя коллизионные нормы подразделяются на:
1) императивные;
2) диспозитивные;
3) альтернативные.
Императивные – это нормы, которые содержат категорические предписания, касающиеся выбора норм права, и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон частного правоотношения.
Диспозитивные – это нормы, которые, устанавливая общие правила о выборе норм права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Диспозитивные нормы действуют лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не договорились об ином правиле.
Альтернативные – это нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору норм права для данного, т.е. указанного в объеме этой нормы, частного правоотношения.
9. Основные формулы прикрепления
Специфика жестких коллизионных норм проявляется в их структуре. Каждая коллизионная норма состоит из двух частей :
1) объема;
2) коллизионной привязки.
Под объемом понимаются соответствующие правоотношения, к которым применимы эти нормы. Под привязкой понимается указание на право страны (правовую систему), которое подлежит применению к данному виду отношений.
Приведем пример. Статья 156 СК РФ предусматривает, что условия заключения брака для каждого из лиц, вступающих в брак, определяются законодательством государства, гражданином которого это лицо является в момент заключения брака. Объем в данном случае – условия заключения брака, привязка – закон гражданства лица.
В законодательстве, в международных договорах и практике различных государств применяются различные коллизионные привязки (формулы прикрепления), имеющие обычно латинские обозначения.
Приведем наиболее распространенные коллизионные привязки и отношения, к которым они применяются :
1) закон гражданства лица (lex patriae) и закон местожительства лица (lex domicilii). Применяются при регулировании отношений с участием граждан (определение правоспособности и дееспособности) – ст. 1195, 1196, 1197 ГК РФ, ст. 156 СК, п. 1 и 2 ст. 23 Минской конвенции 1993 г.; ст. 26 Кишиневской конвенции 2002 г.;
2) личный закон юридического лица (lex societatis). Указывает на государственную принадлежность юридического лица (обычно условно в международном частном праве говорят о национальности юридического лица – ст. 1202 ГК РФ, п. 3 ст. 23 Минской конвенции 1993 г., п. 3 ст. 26 Кишиневской конвенции 2002 г.;
3) закон местонахождения вещи (lex rei sitae). Применяется в отношении права собственности и иных вещных прав, в области наследования – ст. 1205, 1213, 1224 ГК РФ, ст. 38, 45, 46 Минской конвенции 1993 г. , ст. 41, 48, 49 Кишиневской конвенции 2002 г.;
4) закон места совершения акта (lex loci actus). Применяется в различных вариантах при определении формы договора, формы и сроков действия доверенности, в области наследования и других – ст. 1209, 1217 ГК РФ, ст. 39, 40, 41 Минской конвенции 1993 г., ст. 42–44 Кишиневской конвенции 2002 г. ;
5) закон места заключения договора (lex loci contractus) и закон места исполнения договора (lex loci solutionis). Применяются в области обязательственного права в законодательстве ряда стран;
6) закон страны места выполнения работы (lex loci laboris). Применяется в законодательстве ряда стран в области трудовых отношений;
7) закон места совершения правонарушения (lex loci delicti com-missi). Применяется в отношении обязательств вследствие причинения вреда – ст. 1219 ГК РФ, ст. 42 Минской конвенции 1993 г. , ст. 45 Кишиневской конвенции 2002 г.;
8) закон места заключения брака (lex loci celebrationis). Применяется в законодательстве ряда стран, регулирующем семейные отношения;
9) закон флага (lex flagi). Применяется в области торгового мореплавания – ст. 415 КТМ;
10)закон, регулирующий существо отношения (lex causae). Применяется в ряде стран в основном в области обязательственного права;
11)закон страны суда, разрешающего спор (lex fori). Применяется в области гражданского процесса. Суд по вопросам гражданско-процессуального характера применяет свое право;
12)закон, избранный арбитрами (lex arbitri). В ряде стран, в т.ч. и в России, при отсутствии какого-либо указания сторон международный коммерческий арбитраж применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, – абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК, ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. ;
13)закон местонахождения суда, осуществляющего конкурсное производство (lex fori concursus). Применяется в области трансграничного банкротства.
10. Личный закон физического лица. личный закон юридического лица
Личный закон физическогсо лица (lex personalis) :
1) закон гражданства (lex patiriae, lex nationalist);
2) закон местожительства (lех domicilii).
В соответствии с личным законом решаются вопросы гражданско-правового статуса физического лица, его правоспособности и дееспособности, личных прав, прав в области семейных отношений, отношений по наследованию. В случае, когда в качестве личного закона выступает закон гражданства, эти вопросы рассматриваются по праву страны, гражданином которой является данное лицо; применение же закона местожительства влечет подчинение указанных вопросов праву страны, где соответствующее лицо постоянно или преимущественно проживает. Становление принципа гражданства как коллизионного начала связано с преобразованиями в праве, вызванными Великой французской революцией, с принятием Гражданского кодекса Франции 1804 г. Личный закон в форме закона домицилия лица наиболее широко распространен в странах общего права, где его понимание и применение отличаются существенными особенностями. Нельзя не заметить нарастающего влияния lex domicilii и за пределами этих стран. Для некоторых стран характерна смешанная система привязок личного закона. Согласно кодексу Бустаманте (ст. 7) каждое договаривающееся государство будет применять в качестве личных законов закон домицилия или закон гражданства, или те, которые уже приняты либо будут приняты его внутренним законодательством.
Согласно ч. 3 ГК РФ обращение к закону физического лица сформулировано следующим образом: "если лицо наряду с иностранным гражданством имеет и российское гражданство, его личным законом является российское право".
Представления личного закона, использовавшиеся в отношении физических лиц, в свое время были перенесены и на юридическую фикцию – юридических лиц, вследствие чего к ним по аналогии продолжали применяться понятия "национальность" и "оседлость". Категория "национальность" применительно к юридическим лицам является условной, неточной, поскольку она не имеет исходного содержания, т.е. особой правовой связи с государством, выражаемой в институте гражданства, но используемой в определенной мере лишь в целях удобства, краткости, обиходности употребления, и в юридическом отношении не может рассматриваться как надлежащая для целей обращения к ней при характеристике юридических лиц.