С учетом изложенного выше в настоящей работе внимание сосредоточено на тех коммерческих договорах, которые заключаются между коммерсантами, т. е. лицами, самостоятельно и профессионально занимающимися предпринимательской деятельностью. Используемое нами понятие коммерческого договора является более узким по сравнению с содержащимся в отечественной доктрине понятием предпринимательского договора и понятием экономической (коммерческой) сделки, имеющим место в Принципах УНИДРУА 2010 г., и не всегда совпадает с понятием торговой сделки, используемым в зарубежном законодательстве и доктрине.
В настоящем исследовании определение коммерческого договора строится на основании субъективного критерия, который не только позволяет более точно отделить указанные сделки от потребительских и иных, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, но и в целом соответствует российскому пониманию чисто коммерческих сделок, заключаемых между предпринимателями, а также имеет свои юридические последствия с точки зрения их регулирования нормами международного частного права (далее – МЧП), о чем будет сказано ниже. При этом с учетом того, что «при использовании термина “сделка” к отношениям в международной хозяйственной сфере в подавляющем большинстве случаев имеется в виду договор»[29], основное внимание в настоящей работе сосредоточено именно на этой разновидности сделок.
Использование же термина «сделка» в международном коммерческом обороте выглядит также обоснованным, поскольку «позволяет отграничить этот частноправовой регулятор взаимоотношений сторон от международных договоров (соглашений), подписываемых государствами»[30], которые также получили широкое распространение в данной сфере. По этой же причине вместо термина «договор» в международном коммерческом обороте часто используется термин «контракт» (contract)[31].
Таким образом, заключаемые между коммерсантами и подлежащие рассмотрению в настоящей работе договоры именуются нами коммерческими. Иные договоры, включая потребительские, исключены из дальнейшего рассмотрения.
Как уже отмечалось, в российском законодательстве определения торговой сделки и коммерческого договора как ее разновидности отсутствуют. Однако в ГК РФ содержатся положения о гражданско-правовых договорах, которые могут заключаться лишь между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, т. е. по своему содержанию и субъектам представляют собой коммерческие договоры. К таким договорам относятся: договор поставки (ст. 508), договор контрактации (ст. 535), договор коммерческой концессии (ст. 1027), договор складского хранения (ст. 907), договор страхования предпринимательских рисков (п. 2 ст. 929), договор простого товарищества (ст. 1041). Однако этими видами договоров коммерческие договоры в праве РФ не исчерпываются. К ним в случаях, когда их участниками являются предприниматели, могут быть отнесены также договор финансовой аренды (лизинга), договор перевозки груза, договор подряда, договор возмездного оказания услуг, агентский договор, договор поручения и комиссии, а также целый ряд других гражданско-правовых договоров.
В этой связи считаем возможным включить в перечень рассматриваемых в настоящей работе следующие коммерческие договоры:
а) гражданско-правовые договоры, заключаемые исключительно между коммерсантами, предусмотренные соответствующими нормами ГК РФ, которые были приведены выше;
б) гражданско-правовые договоры, которые при участии в них с обеих сторон коммерсантов приобретают характер коммерческих.
Как отмечал в свое время еще Г.Ф. Шершеневич, «отличие торговых сделок от общегражданских основывается не на особенностях их юридической природы, а только на цели, которой они служат»[32]. Цель коммерческих договоров – осуществление предпринимательской деятельности на профессиональной основе всеми их участниками.
Коммерческие договоры могут заключаться в пределах одного государства и являться по сути национальными, а могут иметь связь с правом двух или более государств, и тогда они именуются международными. Говоря о международном коммерческом договоре как разновидности гражданско-правовых сделок, нужно отметить, что термин «международный» применительно к сфере МЧП означает «содержащий иностранный элемент»[33].
В советском и российском законодательстве и доктрине для обозначения коммерческих договоров, содержащих иностранный элемент, в основном использовались термин «внешнеторговая сделка» и «внешнеэкономическая сделка».
Исторически первым является термин «внешнеторговая сделка», определение которого было предложено Ю. Чельцовым в 1926 г. В соответствии с ним:
а) внешнеторговая сделка сопряжена с актом ввоза или вывоза товара;
б) контрагенты сделки принадлежат к хозяйственной сфере различных государств;
в) необходимым условием является непосредственное участие в сделке с иностранным контрагентом отечественного экспортера или импортера[34].
Определение, сформулированное Ю. Чельцовым, затрагивало исключительно сделки внешнеторговой купли-продажи, что понятно, поскольку изначально указанный вид договора был единственным и продолжает до сих пор оставаться основным видом международных коммерческих договоров.
Несколько шире предлагали понимать внешнеторговую сделку Л.А. Лунц и И.С. Перетерский, относя к ним сделки с участием иностранцев, содержанием которых являлись операции по вывозу или ввозу товаров либо какие-либо подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров[35].
Законодательное закрепление термин «внешнеторговая сделка» получил в Гражданском кодексе РСФСР в 1964 г.[36]. Указанный термин содержался в разделе VIII «Правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства» при определении формы внешнеторговых сделок (ст. 565) и определения права, применимого к внешнеторговым сделкам (ст. 566), однако определение указанного термина здесь отсутствовало. Очевидно, этим был вызван всплеск определений внешнеторговых сделок в отечественной доктрине. Определяющим признаком указанных сделок были различная государственная принадлежность сторон сделки и их коммерческий (возмездный) характер[37]. При этом О. Н. Садиков обращал внимание на предмет такой сделки, в качестве которой выступала внешнеторговая операция[38].
Позднее в отечественном законодательстве стал использоваться термин «внешнеэкономическая сделка». Указанный термин содержался в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее – Основы 1991 г.)[39] в разд. VII «Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров». Определение внешнеэкономической сделки здесь также отсутствовало. Как и прежде, нормы о внешнеэкономической сделке содержались в статье, посвященной ее форме (п. 1 ст. 165), а также в статье, содержащей привязки к отдельным разновидностям внешнеэкономических сделок (ст. 166).
В ГК РФ термин «внешнеэкономическая сделка» долгое время также использовался в связи с ее формой. До 1 сентября 2013 г. существовала норма п. 3 ст. 162 ГК РФ, согласно которой несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влекло ее недействительность. В соответствии с действовавшим до 1 сентября 2013 г. п. 2 ст. 1209 ГК РФ форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой являлось российское юридическое лицо (или индивидуальный предприниматель), личным законом которого являлось российское право, подчинялась независимо от места совершения этой сделки российскому праву.
Благодаря закреплению термина «внешнеэкономическая сделка» и в то же время отсутствию его определения в отечественном законодательстве, в отечественной доктрине были предприняты попытки формулирования определения понятия внешнеэкономической сделки. Наиболее популярное определение было предложено И.С. Зыкиным. По его мнению, к внешнеэкономическим сделкам относятся совершаемые в хозяйственных целях договоры (сделки) между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах[40]. В указанном определении национальность сторон не принималась во внимание, важным было нахождение коммерческих предприятий сторон на территории различных государств. Аналогичного мнения в понимании внешнеэкономической сделки придерживались Л.П. Ануфриева[41], В.П. Звеков[42], Г.З. Мансуров[43] и т. д.
Приведенные определения внешнеторговой и внешнеэкономической сделок не исчерпывают всего их разнообразия, получившего распространение в отечественной правовой науке[44]. Вместе с тем подавляющее большинство сформулированных учеными определений внешнеторговой сделки были основаны на:
а) операциях по экспорту-импорту товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности;
б) различной государственной принадлежности участников сделки.
Большинство определений внешнеэкономической сделки основаны на местонахождении коммерческих предприятий ее сторон в различных государствах.
Между тем на сегодняшний день указанные термины отсутствуют в отечественном законодательстве, равно как и специальные правила относительно их формы. В настоящее время указанные термины если и встречаются, то являются характерными для законодательных актов публично-правовой сферы, имеющих свою специфику[45]. В этой связи для обозначения гражданско-правового договора, опосредующего предпринимательские отношения между коммерсантами из разных стран, наиболее приемлемым видится использование термина «международный коммерческий договор», являющегося более узким понятием термина «международная коммерческая сделка».
В отечественной правовой доктрине термин «международная коммерческая сделка» впервые был предложен Г.К. Дмитриевой. В соответствии с ее определением к международным коммерческим сделкам следует относить сделки, которые опосредуют предпринимательскую деятельность в сфере международных экономических отношений и совершаются между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории разных государств[46]. Данное определение во многом повторяет определение внешнеэкономической сделки, предложенное И.С. Зыкиным, но раскрывает ее содержание с позиции двух любых государств.
Сходное определение международного коммерческого контракта, указывающее на местонахождение его коммерческих предприятий в разных государствах, было сформулировано Н.Ю. Ерпылевой применительно к договору международной купли-продажи товаров[47]. Аналогичным образом термин «международный коммерческий контракт» был использован в диссертации Н.Г. Вилковой[48].
Более широкое определение международного контракта предложено В.А. Канашевским, который считает, что контракт является международным, когда места ведения сторонами своей коммерческой деятельности (places of business) или «деловые обзаведения» (establishments) находятся в разных государствах либо когда контракт имеет иные существенные иностранные элементы[49].
Таким образом, авторы определений международных коммерческих сделок (контрактов) в основном следуют выработанному И.С. Зыкиным определению внешнеэкономической сделки, хотя в своей последней монографии В.А. Канашевский указывает на возможность наличия в таком контракте иных существенных иностранных элементов, оценка которых проводится судом исходя из конкретных обстоятельств дела.
В зарубежном праве и доктрине единообразного определения международного коммерческого договора выработано не было[50]. Например, в одном из учебных пособий по международному торговому праву было предложено определение международной торговой сделки как любой сделки, которая выражает свою связь как минимум с двумя государствами посредством каких-либо обстоятельств[51].
В современных литературных источниках используются различные подходы при определении «международности» контракта, притом что по общему правилу им является факт нахождения места ведения сторонами договора своей деятельности в разных государствах[52]. П. Най (Р. Nygh) считает, что для определения международного контракта важны не различная национальность, домициль или обычное местожительство сторон, а место исполнения контракта за рубежом[53]. Французская судебная практика нередко считает в качестве такого критерия факт обмена экономическими ценностями через государственную границу[54]. В США учитывается ряд критерий, в числе которых национальность сторон, существо переговоров по сделке, а также предмет договора. Как отмечает В.А. Канашевский, в решениях Верховного суда США по ряду дел было установлено, что международным считается контракт, который связан с многими юрисдикциями, различными законами, включая коллизионные нормы о выборе права для разрешения споров из контракта[55].
Таким образом, современные определения международных коммерческих договоров не отличаются единообразием и основываются:
а) на связи договора с двумя и более государствами посредством каких-либо обстоятельств (А. Тынель, Я. Функ);
б) на местонахождении коммерческих предприятий сторон в различных государствах (Г.К. Дмитриева, Н.Ю. Ерпылева);
в) на нахождении мест ведения сторонами коммерческой деятельности или деловых обзаведений в различных государствах либо иных существенных иностранных элементах (В.А. Канашевский);
г) на нахождении места исполнения договора в иностранном государстве (П. Най);
д) на обмене сторонами договора экономическими ценностями через государственную границу (французская судебная практика);
е) на различной национальности сторон и т. д.
В литературе высказывается мнение о том, что понятие внешнеэкономической (и, очевидно, международной коммерческой. – Д. С.) сделки не имеет самостоятельного значения в рамках МЧП. Как отмечает А.В. Асосков, для МЧП «важно лишь деление договоров на внутренние договоры (договоры, в отношении которых стороны не могут реализовать принцип автономии воли в части выбора применимого права) и трансграничные договоры (договоры, для которых признается действие механизма коллизионного выбора применимого права). Понятие внешнеэкономической сделки сегодня предназначено для обслуживания специальных правил валютного и таможенного законодательства[56]. Похожую позицию занимает также Е.В. Ломакина[57]. Г.М. Вельяминов считает, что понятие внешнеэкономической сделки является «рудиментом советской правовой системы», поскольку «мировая нормативная практика не отделяет их от иных коммерческих контрактов»[58].